Grundsätzlich sind aufgrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit keine Schriftformerfordernisse bei dem Abschluss von Verträgen, Vertragsänderungen, Zusätzen und Nebenabreden zu beachten. Es gibt nur wenige gesetzliche Abweichungen die zu beachten sind, z.B. bei Mietverträgen.
Häufig ist es aber auch im Interesse der Parteien, die Vereinbarung in einer bestimmten Form zu fixieren. Entsprechend werden in Verträgen und insbesondere in allgemeinen Geschäftsbedingungen Schriftformklauseln aufgenommen.
Sieht das Gesetz die Schriftform vor, ist nach § 126 BGB der komplette Vertrag von diesem Erfordernis erfasst. Folglich muss der Vertrag nebst Nebenabreden in einer Urkunde zusammengefasst werden. Zumindest muss die Zusammengehörigkeit der einzelnen Bestandteile aus dem Vertragswerk hervorgehen. Verweist der Vertrag auf eine Anlage, muss diese Bestandteile nicht körperlich verbunden werden aber es muss eine Einheit zwischen diesen durch Verweisung und Paraphierung der einzelnen Seiten erstellt werden.
Soll eine Schriftform durch den Vertrag bedingt werden, so ist davon auszugehen, dass der Standard des § 126 BGB zu beachten ist, sofern nicht anderweitig spezifiziert. Bei der gewillkürten Schriftform muss auch ermittelt werden, ob die Schriftform deklaratorische oder konstitutive Wirkung haben soll: dient die Schriftform lediglich dem Beweiszweck, dann hat sie lediglich deklaratorische Wirkung. Soll jedoch die Wirksamkeit an der Schriftform geknüpft sein, dann hat die Schriftform konstitutive Wirkung. Je nach Bedeutung des Schriftformerfordernisses sind die Folgen der Nichtbeachtung: Wird ein deklaratorisches Schriftformerfordernis nicht eingehalten, so sind die rechtlichen Auswirkungen minimal, da die Parteien einfach die Schriftform nachholen können. Bei einem konstitutiven Schriftformerfordernis hingegen hat die fehlende Schriftform die Nichtigkeit des gesamten Vertrags.
Allerdings muss bei der Vereinbarung eines Schriftformerfordernisses beachtet werden, dass ein solches Erfordernis – gegebenenfalls auch mündlich – aufgehoben werden kann. Dies ist unter Berücksichtigung des Vorrangs der Individualvereinbarung möglich. Dies setzt natürlich auch voraus, dass die Parteien sich über die Aufhebung einig sind. Eine stillschweigende Aufhebung des Schriftformerfordernisses ist auch möglich, selbst dann wenn klar ist, dass die Parteien bei der Änderung des Vertrags nicht an das Schriftformerfordernis gedacht haben. Vereinzelt gibt es eine abweichende Rechtsprechung hierzu. Die Parteien müssen natürlich eines beachten: Wird unter Abänderung des Schriftformerfordernisses der Vertrag mündlich abgeändert, dann muss derjenige, der sich auf die mündliche Vereinbarung beruft auch nachweisen, dass die Vereinbarung getroffen wurde.
In wenigen Fällen wird bei Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses dann ein Verstoß gegen Treu und Glauben angenommen, wenn die Folgen der Verletzung des Schriftformerfordernisses schlechthin untragbar für die betroffene Partei sind.
