Einleitung Siehe Beitrag: Grundlagen der Markenrechtsverletzung I
Gültige Marke
In letzter Zeit sind häufiger Löschungsanträge gegen den Bestand der Marke gestellt von Seiten des Verteidigenden gestellt worden.[6] Diese Strategien bergen Risiken. Zum einen ist das Gericht an den Bestand Eintragung gebunden. Solange das DPMA nicht die Löschung der Marke beschlossen hat, muß das Gericht die Marke bei der Entscheidung als wirksam eingetragen und damit gültig behandeln, auch wenn es Zweifel daran haben sollte, ob die Marke zu Recht eingetragen ist oder nicht. Das erkennende Gericht kann das Verfahren zwar nach § 148 ZPO aussetzen: Es muß aber nicht. Einige Gerichte neigen in Verfügungsverfahren bei Bestehen erheblicher Zweifel dazu, die Dringlichkeit abzulehnen.[7] Die Gerichte sind natürlich frei darin, bei Marken, die sich aus mehreren Zeichen zusammensetzen (z.B. Wortbildmarken) zu erkennen, daß der kollidierende Teil selbst keinen Schutz genießt und schutzunfähig ist.
ohne Zustimmung
Die Nutzung der Marke muss ohne Zustimmung des Markeninhabers erfolgt sein. Erteilung einer solchen Lizenz (licensere = erlauben) kann ausdrücklich oder auch konkludent erfolgen.
im geschäftlichen Verkehr
Die Nutzung muss im geschäftlichen Verkehr erfolgt sein. Dieses Tatbestandsmerkmal ist weit auszulegen. Nach dem BGH[8] und auch dem EuGH[9] reicht jede wirtschaftliche Tätigkeit, die der Förderung eines beliebigen, eigenen oder fremden Geschäftszwecks oder Geschäftsinteressen zu dienen bestimmt ist, wobei Gewinnabsicht, Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis nicht begriffsnotwendig sind.[10] Der Begriff unterscheidet sich insofern von dem des UWG, dadurch daß eine Wettbewerbshandlung nicht erforderlich ist. Maßgeblich sei die erkennbar nach außen tretende Zielrichtung des Handel Treibenden. Zum geschäftlichen Verkehr gehören rein private Bedarfsgeschäfte wie Ein- oder Verkäufe, der Betrieb der eigenen privat genutzten Homepage oder hoheitliches Handeln.[11] Auch betriebsinterne Vorgänge erfolgen nicht im geschäftlichen Verkehr, aber ist darauf zu achten, daß „die Außenwelt“ tatsächlich nicht mit den Kennzeichen in Kontakt kommt.[12] Handlungen der öffentlichen Hand sind irrelevant, sofern der Staat nicht als Sachwalter öffentlich- rechtlichen Vermögens handelt und zum Beispiel Erwerbstätigkeiten nachgeht.
Markenmäßige Nutzung
Als letzte allgemeine Voraussetzung muss die markenmäßige Nutzungshandlung genannt werden. Diese ist im Gesetz nicht eigens aufgeführt. Es handelt sich also um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das nach Ansicht der herrschenden Lehre sowie der meisten Gerichte gegeben sein muss, um eine Markenrechtsverletzung bejahen zu können. Eine markenmäßige Nutzung könnte z. B. dann ausscheiden, wenn die Marke nur zu dekorativen oder redaktionellen Zwecken eingesetzt wird. Der BGH geht seit dem Jahre 2000 davon aus, dass die Nutzung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes erfolgen muss und dazu dienen muss, die Unterscheidung der Waren bzw. Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens vorzunehmen. Sofern der Verkehr in der Verwendung des Kennzeichens einen Herkunftshinweis annimmt, muss davon ausgegangen werden, dass eine markenmäßige Benutzungshandlung vorliegt. Allerdings sind die Einzelheiten ungemein streitig. Letztes Tatbestandsmerkmal der Markenrechtsverletzung ist ein Ausschlusstatbestand, der sich aus dem § 23 ergibt. Danach ist eine Nutzung der Marke nicht verboten, wenn sie lediglich in beschreibender Form erfolgt oder wenn die Nutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
