Das neue Werkvertragsrecht und seine Relevanz für IT- Projektverträge – Kritik –

-Kritik-

Wie schon an anderer Stelle dargestellt, tritt am 1.1.2018 ein neues Werkvertragsrecht in Kraft. Das Werkvertragsrecht ändert sich, weil das Bauvertragsrecht in wesentlichen Teilen geändert wird. Ich hatte die Änderungen schon in 2 Blogs aufgezeigt.

Wie zu zeigen sein wird, bedeuten die Änderungen im Ergebnis keine Verbesserung. In Zukunft wird man aber bei der Gestaltung von Verträgen auf bestimmte Dinge achten müssen, die bislang nicht in dieser Schärfe berücksichtigt werden mussten.

• Abschlagszahlung

Die wichtigste Änderung in diesem Kapitel ist für die IT nicht relevant. Wichtig ist nicht nur, dass nach dem neuen § 632a Abs. 1 Satz 5 BGB das IT-Unternehmen eine Abschlagsrechnung schuldet, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistung ermöglicht. Das entspricht dem Modell der prüffähigen Rechnung, dass man aus dem Bereich der VOB kennt.  Da die Auftraggeber schon immer die Zahlungen von dem Vorliegen einer nachprüfbaren Rechnung abhängig gemacht haben, spielt diese Änderung möglicherweise für das Baugewerbe eine Rolle, aus dem Bereich des IT- Rechts kenne ich aber keinen Auftraggeber, der ohne Vorliegen einer prüffähigen Rechnung gezahlt hätte. Das wichtigste Instrument des Auftragnehmers stellt ein Zahlungsplan dar. Dem Auftraggeber steht ein Recht zur Zurückbehaltung – zu Deutsch: Nichtzahlung – nur dann zu, wenn ein Mangel vorliegt. Der Auftraggeber darf in diesem Fall das Doppelte dessen einbehalten, was für die Beseitigung des Mangels erforderlich ist, § 641 III BGB. Da vor der Abnahme der Auftraggeber kaum jemals in der Lage ist, entsprechende Mängel zu benennen und diese Eskalationen eigentlich immer erst beginnen, wenn die Abnahmeprüfung verspätet durchgeführt wird, bzw. die abzunehmende Software dann u.U. nicht die Erwartungen erfüllt, spielen diese Fallgestaltungen nach meiner Erfahrung in der Praxis keine Rolle. Es bleibt dabei, dass der Auftragnehmer gut damit beraten ist, einen Zahlungsplan vorzulegen und jeweils nachprüfbare Rechnungen zu präsentieren, die den Wertzuwachs darlegen.

• Abnahme

Auch hier gibt es überhaupt keine Verbesserung. Die bisher im § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB geregelte fiktive Abnahme ist gestrichen und durch einen Abs. 2 anders gefasst. Nun heißt es, dass das IT- Unternehmen dem Kunden eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt haben muss, das Werk fertig gestellt sein muss und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Damit ist in der Praxis überhaupt nichts erreicht, weil bislang immer Streit darüber bestand, ob der Auftraggeber bei Bestehen eines Mangels überhaupt zur Abnahme verpflichtet ist. Die fiktive Abnahme – also das bloße warten auf die Abnahmeerklärung des Kunden – hatte schon immer ihre Tücken. Diese werden durch die Neufassung aber nicht beseitigt, weil der Kunde nun durch die Anzeige eines Mangels die Durchführung der Abnahme verweigern kann. Und irgendeinen Mangel findet der Kunde immer. Mithin müssen jetzt die Verträge so geändert werden, dass der Kunde nur bei Vorliegen eines wesentlichen Mangels das Recht zur Verweigerung hat. Für die Praxis ist damit nichts gewonnen. Denn wenn der Kunde das Vorliegen eines wesentlichen Mangels behauptet, kann man sich damit als IT- Unternehmen nur wehren, wenn man einen Sachverständigen einschaltet. Und das tut kein Unternehmen. Kein IT- Unternehmen möchte den Kunden auf diese Art und Weise behandeln. Mithin stellt diese Änderung keine Verbesserung dar.

• Kündigung aus wichtigem Grund

Auch das ist keine Verbesserung. Die Rechtsprechung hat das entsprechende Institut der außerordentlichen Kündigung, die im  § 314 BGB geregelt ist, (Kündigung aus wichtigem Grund von Dauerschuldverhältnissen) schon lange Zeit auf den Bereich des Werkvertragsrechts angewendet. Eine Kündigung aus wichtigem Grund muss innerhalb angemessener Frist ausgesprochen werden, nachdem der Kündigende Kenntnis von den Gründen erlangt hat, die ein weiteres Zusammenarbeiten unzumutbar machen. In der Praxis sah das so aus, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer noch einmal unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung dazu aufgefordert hat, zu einem bestimmten Termin eine abnahmefähige Software zur Verfügung zu stellen. Hat – wie zu erwarten – der Auftragnehmer zu diesem Zeitpunkt keine restlos mangelfreie Software zur Verfügung gestellt, hat der Kunde die außerordentliche Kündigung erklärt. Daran anschließend stritten die Parteien über die Berechtigung der Kündigung und das Vorliegen wesentlicher Mängel. An diesem Procedere wird sich auch in Zukunft nichts ändern. Die Kündigung kann sich auf einen abgrenzbaren Teil beziehen. Wie in den anderen Blogs dargelegt, stellt sich immer die Frage, was eigentlich „abgrenzbare Teile“ sind. Im Rahmen von Softwareprojekten, die modular aufgebaut sind, kann dies nur bedeuten, dass der Kunde das betreffende Modul auch ohne die Restleistung verwenden kann. Und das ist bei Software nur sehr selten der Fall.