Mit einer Reihe von Entscheidungen haben die Gerichte in den zurückliegenden Jahren dem Phänomen des sog. Keyword-Adertising juristisches Profil verliehen. Danach ist es weder marken- noch wettbewerbsrechtlich zu beanstanden, wenn Wettbewerber fremde Marken als Meta-Tags benutzen, um ihre Angebote z.B. im Rahmen einer Google-Suche ebenfalls zu präsentieren. Voraussetzung ist allerdings grob gesagt, dass die Angebote der Wettbewerber für den Nutzer deutlich als „bezahlte Treffer“, ergo als Anzeige erkennbar sind.
Soviel zur klassischen Variante des Keyword-Advertising (mehr dazu in unseren Blogs zu den Beate Uhse-, MOST- und FLEUROP-Entscheidungen des BGH). Wie aber sieht es aus, wenn Wettbewerber fremde Marken für die Werbung im AppStore benutzen? Mit dieser Frage hatte sich das OLG Hamburg zu beschäftigen und hat hier – soweit erkennbar erstmals – das besondere Werbeumfeld der mobilen Anwendungen beleuchtet (Beschluss vom 19.06.2013 – 5 W 31/13).
Anders als bei der klassischen Google-Suche gibt es in den AppStores gleich ob auf Apple- oder Android-Geräten keine Möglichkeit, „bezahlte Treffer“ als solche anzuzeigen. Nach der Eingabe eines Suchbegriffs erscheinen die Apps vielmehr gleichrangig nebeneinander. Darüber beklagte sich im vom OLG Hamburg zu entscheidenden Fall der Anbieter des Partnernetzwerks „ElitePartner“. Denn der Konkurrenzanbieter „Parship“ hatte es geschafft, dass Nutzern, welche den Suchbegriff „ElitePartner“ im AppStore eingaben, auch die „Parship“-App angezeigt wurde. Und nicht nur das: „Parship“ war es sogar gelungen, stets an erster Stelle zu erscheinen und die „ElitePartner“-App auf den zweiten Platz zu verdrängen.
„ElitePartner“ sah hierdurch im Wesentlichen einerseits seine Marken verletzt und fühlte sich zum zweiten im Wettbewerb gezielt behindert. Das OLG Hamburg verwarf die markenrechtlichen Einwände, gab dem Verfügungsantrag aber schließlich wegen eines Wettbewerbsverstoßes dennoch teilweise statt. Die Entscheidung gibt dadurch wertvolle Hinweise darauf, in welchem Umfang das Keyword-Advertising im Umfeld von AppStores erlaubt ist und wo die rechtlichen Grenzen liegen.
Zunächst stellt das Gericht heraus, dass es keine Markenverletzung darstelle, eine fremde Marke im AppStore dergestalt zu benutzen, dass bei entsprechender Eingabe in die Suchmaske das eigene Angebot ebenfalls angezeigt wird. Dies gelte jedenfalls solange, wie die fremde Marke nicht mehr in dem Ergebnis der Suche, sprich in der eigenen App angezeigt werde. Die Nutzer würden in einem solchen Fall nicht annehmen, dass alle angezeigten Apps auch tatsächlich vom Markeninhaber stammten.
Diese Auffassung verwundert, denn der BGH hat zuletzt immer wieder sehr deutlich betont, dass die Zulässigkeit der Nutzung fremder Marken im Rahmen klassischer Suchmaschinen gerade davon abhängt, dass der Nutzer die fremden Angebote deutlich als „Anzeigen“ angezeigt bekommt und sie nicht gleichrangig mit den „echten“ Treffern im Suchergebnis erscheinen. Hier wird abzuwarten sein, ob weitere Instanzgerichte und der BGH zu einem anderen Ergebnis gelangen.
Am Ende setzt das OLG Hamburg aber doch noch eine rechtliche Grenze für das Keyword-Advertising in AppStores. Diese sei, so das Gericht, dann erreicht, wenn es dem Konkurrenzunternehmen gelinge, dass seine App stets vor der App des Markeninhabers angezeigt werde. Dies sei eine gezielte Behinderung des Wettbewerbs und damit unzulässig nach § 4 Nr. 10 UWG i.V.m. § 3 UWG. Denn wer eine Marke in die Suchmaske eingebe, habe bereits eine gewisse Präferenz für das Angebot des Markeninhabers erkennen lassen. Werden solche Nutzer nun durch geschickte Programmierung der eigenen App vorrangig auf das Angebot eines Konkurrenzunternehmens „umgeleitet“, sei dies eine unlautere und damit im Wettbewerb unzulässige Maßnahme.
In der Konsequenz lässt das OLG Hamburg werbenden Konkurrenten im AppStore ein deutliches Mehr an Freiheit unter Verwendung fremder Marken auf die eigenen Angebote aufmerksam zu machen. Bis zur Grenze gezielter Behinderung im Wettbewerb dürfen Konkurrenten fremde Marken danach für die Beeinflussung der Suchergebnislisten benutzen.
