Der EUGH hat in zwei Entscheidungen, nämlich BSA ./. Kulturministerium (EUGH, GRUR 2011, 220) und SAS Institute (EUGH, GRUR 2012, 814) über die Frage der Reichweite des Schutzes für Software Stellung genommen. Für den Juristen beginnt die Frage darüber, in welchem Umfang Software zu schützen ist, mit der Fragestellung, was Software eigentlich ist. Die Wipo (World Intellectual Property Organisation) hat im § 1 (i) eine Umschreibung dessen vorgelegt, was unter dem Begriff der Software juristisch zu verstehen ist. Denn es sind Computerprogramme „in jeder Form, Sprache und Motation oder in jedem Code ausgewählte Ausdrucksmittel für eine Folge von Befehlen, die dazu dienen, einen Computer zur Ausführung einer bestimmten Aufgabe oder Funktion zu veranlassen“. Dies vorabzustellen ist deswegen wichtig, weil sich das Urheberrecht im § 69 a Abs. 1 über die Frage ausschweigt, was genau unter dem Terminus Computerprogramm zu verstehen ist. Der EUGH geht von dem oben genannten Verständnis des Computerprogrammes aus. Die Begriffe Computersoftware und Computerprogramm werden teilweise synomyn gebraucht, teilweise wird der Begriff des Computerprogrammes auch so verstanden, dass er nicht nur den Code (egal ob im Objekt- oder Sourcecode) beinhaltet, sondern auch die Programmbeschreibung und das Begleitmaterial. Diese Unterscheidung ist aber nicht zwinged. Im Gegenteil: Das deutsche Urhebergesetz besagt, dass die Entwurfsmaterialien nur dann mit vom Schutzbereich des Computerurheberrechts umfasst werden, wenn die Materialien sich als unmittelbare Vorstufen des Computerprogrammes verstehen lassen.
Nach § 69 a Abs. 2 UrhG sind alle Formen des Computerprogrammes geschützt. Damit wird ausgesagt, dass es egal ist, in welcher Programmsprache das Programm geschaffen wurde. Egal ist ebenso, ob das Programm im Quell- oder im Objektcode vorliegt. Problematisch ist aber – und damit befassen sich die zwei Entscheidungen des EUGH – ob um in welchem Umfang die dem Programm zugrundeliegenden Ideen mit vom Schutzbereich des § 69 a UrhG umfasst sind. Daran schließen sich Fragen an, wie diejenige, ob bestimmte Funktionen dann wenn sie das erste Mal programmiert sind, tatsächlich geschützt werden können. Das Grundprinzip des Urheberrechts besagt, dass Ideen frei sind und nur konkrete Ausführungsformen der Idee vom Urheberrecht geschützt werden können. Falls jemand die Idee haben sollte, das Gemälde Hirsch mit Berg zu malen, besagt dies nicht, dass es allen anderen Menschen auf der Welt verwehrt wäre, ein Bild mit einem Hirsch und einem Berg zu malen. Geschützt wird aber vom Urhebergesetz die konkrete Ausführung dieser Idee. So also Picasso ein Gemälde von einer Frau in einer ganz bestimmten Art und Weise gemalt hat, ist es anderen Leuten verwehrt, ein Gemälde einer Frau zu malen, das genauso aussieht, wie das Gemälde von Picasso. Das Problem des Softwarerechts besteht nun darin, dass sich die konkrete Ausführungsform manchmal schlecht von der zugrundeliegenden Idee trennen lässt.
