Die Wahl des richtigen Vertragstyps hängt deshalb davon ab, wie Sie arbeiten wollen. Oder ganz einfach gesagt: Sie haben die Wahl, ob Sie Dienstvertrags, Werkvertrags- oder Kaufrecht zur Anwendung bringen möchten. Es ist eben nicht automatisch so, daß alle Verträge über die Erstellung oder Anpassung von Software dem Werkvertragsrecht unterfielen.
Folgende Aspekte sind bei der Wahl zu berücksichtigen:
1.) Was ist das Ziel der Vereinbarung?
Ist das Ziel zu Beginn eines Projekts nicht bestimmbar oder ist unklar, ob es erreicht werden kann, sollte Dienstvertragsrecht zur Anwendung gelangen. Solche Verträge findet man vor allem im Bereich von Forschungs- und Entwicklungsverträgen. Die juristische Wasserscheide unterteilt Werkvertrags- und Dienstvertragsrecht danach, ob aus der Sicht des Auftraggebers ein bestimmter Erfolg geschuldet ist oder nur eine Bemühung um ein gutes Ergebnis. Geht es um die Optimierung der Leistungsfähigkeit eines Produkts schlechthin, ist Dienstvertragsrecht einschlägig. Ist die Erreichung einer bestimmten Optimierungsstufe (Leistungsverbesserung um 3%) geschuldet, kommt Werkvertragsrecht zur Anwendung.
Forschungs und Entwicklungsverträge werden typischerweise in einer Situation abgeschlossen, in der der Unternehmer nicht versprechen kann, einen bestimmten Erfolg zu erreichen. Es bestehen einfach zu viele Unsicherheiten und man soll durch das Projekt erkennen, ob der Weg erfolgversprechend ist.
Agile Programmierung ist aus der Sicht des Unternehmers nur dem Dienstvertragsrecht zuzuordnen. Denn der Unternehmer kann und wird zum Zeitpunkt der Eingehung des Vertrags nicht das Risiko eingehen wollen dafür zu haften, daß ein bestimmter Erfolg durch das Projekt eintritt. Der Kunde kennt seine endgültigen Vorstellungen zum Zeitpunkt der Eingehung des Projektes nicht und der Unternehmer seinerseits weiß nicht, ob er mit einem begrenzten Budget an Zeit und Geld ein bestimmtes technisches Ziel erreichen kann, dessen Realisierungsmöglichkeiten er zum Zeitpunkt der Eingehung des Vertrags unmöglich kennen kann.
Kann man also zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung überhaupt nicht einschätzen, welches Ziel zu erreichen ist oder mit welchen Mitteln das Ziel erreicht werden soll, ist Dienstvertragsrecht die richtige Wahl. Und trocken gesagt, sich hier dem Wunsch des Auftraggebers unterzuordnen, Werkvertragsrecht zur Anwendung zu bringen, zeugt nicht von unternehmerischer Weitsicht.
