Vertragsstrafen sollen zum einen den Schuldner zur vertragsgemäßen Leistung anhalten, zum anderen sollen sie dem Gläubiger auf einfache Weise zum Ersatz von Schäden verhelfen. Der Schuldner soll richtig und rechtzeitig leisten. Falls er zu spät oder nicht vertragsgemäß leistet, soll der Gläubiger nicht auch noch auf den langen Weg des Nachweisens des konkreten Schadens verwiesen werden. Nach der gesetzlichen Regelung (§§ 340 Abs.2, 341 Abs.2 BGB) besteht aber das Verbot zur Kumulierung von Schadensersatzansprüchen und Vertragsstrafen (die jeweiligen Positionen können also nicht addiert werden) und das Gebot der Anrechung (Schadensersatzansprüche müssen also berücksichtigen, was bislang bereits als Vertragsstrafezahlung geleistet wurde).
AGB
Bei der Gestaltung allgemeiner Geschäftsbedingungen muß insbesondere auf folgende Punkte geachtet werden, um eine Unwirksamkeit der Klauseln zu vermeiden:
1.) Höhe der Vertragsstrafe
Die Höhe der Vertragsstrafe darf im Bereich der Baubranche 5 % der Auftragssumme nicht übersteigen. Daß damit vielleicht nicht mehr genug Druck aufgebaut werden kann, wie von der juristischen Literatur allseits beklagt, steht auf einem anderen Blatt. Welche Höchstbetragsgrenzen außerhalb des Baurechts gelten, ist bislang nicht geklärt. Der BGH orientierte sich in seiner Entscheidung (BGH NJW 03,1805) an der üblichen Liquiditätssituation und Gewinnmarge in der Baubranche. Wie es außerhalb dieser Branche aussieht, ist schon deshalb nicht geklärt, weil die Anwälte sich seitdem auch für andere Branchen bei der Gestaltung der Verträge an der 5% Grenze orientieren. Der Richtwert von 5% wird jedenfalls in vielen anderen Branchen angewendet und bislang sind auch keine Entscheidungen bekannt, anhand derer man neue Entwicklungen erkennen könnte.
Bei der Gestaltung von Vertragsstraferegelungen zur Absicherung von Wettbewerbs- oder Geheimhaltungsklauseln sollte man bei der Benennung konkreter Zahlen Vorsicht walten lassen. Der BGH erkennt, daß die Vertragsstrafe nicht höher ausfallen darf als der Schaden, der bei einer Verletzung dieser Regelungen entsteht.
Falls der Auftraggeber meint, mehr als 5 % Vertragsstrafe haben zu wollen, muss er dies individuell ausverhandeln.
2.) Höhe des Tagessatzes
Die Höhe der täglich anfallenden Vertragsstrafe wird derzeit mit 0,3 % bemessen.
3.) Anrechnungszwang
Unwirksam sind Klauseln, nach deren Inhalt die bereits geleistete Vertragsstrafe nicht auf die Höhe der Schadensersatzforderung angerechnet wird. Dies versteht sich nach dem Gesetzestext von selbst und wird nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH auch von selbst immer wieder betont. Vertragsstrafen sind kein Mittel der selbstständigen Wertschöpfung für den Auftraggeber, sondern sollen die Erfüllung des Vertrags sicherstellen und zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen dienen.
3.) Verschulden
Die Verwirkung der Vertragsstrafe muß vom Schuldner zu vertreten sein.
4.) Vorbehalt der Annahme der Vertragsstrafe als Erfüllung
Spätestens zum Zeitpunkt der Abnahme muß der Gläubiger erklären, ob er die Vertragsstrafe geltend macht.
